Konieczność przeciwdziałania rozprzestrzeniania się koronawirusa SARS-CoV-2 skutkowała zwiększonym światowym zapotrzebowaniem m.in. na środki do dezynfekcji czy środki ochrony indywidualnej. Natomiast wprowadzone ograniczenia i zakazy spowodowały m.in. zmniejszenie produkcji, zerwanie łańcuchów dostaw, które w konsekwencji zdefiniowały działania bardzo wielu podmiotów gospodarczych.

Nowa sytuacja społeczno-gospodarcza spowodowała konieczność dostosowania się do niej przez podmioty realizujące umowy w sprawach zamówień publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp)[2].

Wpływ COVID-19 na należyte wykonanie umowy

Ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw[3], która weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2020 r., wprowadziła przepisy umożliwiające Zamawiającemu oraz Wykonawcy zmianę umowy w sprawach zamówienia publicznego w związku z wpływem okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Przedmiotowa regulacja została zmieniona przez ustawę z dnia 16 kwietnia 2020 r. w sprawie szczególnych instrumentów wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2[4] oraz ustawą z dnia 14 maja 2020 r. w sprawie zmiany niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2[5].
Zgodnie z art. 15r ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych[6], (dalej: specustawa koronawirusowa), na stronach umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy Pzp, ciąży nowy obowiązek polegający na niezwłocznym oraz wzajemnym informowaniu się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Przedmiotowy obowiązek ciąży zarówno na Zamawiającym, jak i Wykonawcy. Jeżeli którejkolwiek ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego są znane takie okoliczności, powinna ona poinformować drugą stronę o ich wystąpieniu oraz wpływie na należyte wykonanie umowy. Istotnym jest, że przedmiotowy obowiązek nie jest wprost powiązany ze zmianą umowy. W związku z tym, niezależnie od wystąpienia przez Zamawiającego lub Wykonawcę z inicjatywą zmiany umowy, każdorazowo obie strony umowy są zobligowane do informowania się wzajemnie o wystąpieniu okoliczności związanych z COVID-19 mających wpływ na należyte wykonanie umowy. Wydaje się, że brak zrealizowania obowiązku wzajemnego informowania się, może mieć istotne znaczenie w przypadku dochodzenia kar umownych lub odpowiedzialności odszkodowawczej związanej z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy.

Trzeba podkreślić, że obowiązek wzajemnego informowania się Zamawiającego oraz Wykonawcy dotyczy wystąpienia „okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19”. Ustawodawca nie zdefiniował, co należy rozumieć pod tym pojęciem, jednakże wykładnia celowościowa oraz systemowa pozwala na stwierdzenie, że powinno to być interpretowane jako wszelkie okoliczności związane z wystąpieniem choroby COVID-19, czyli ograniczenie produkcji lub dostępu do podmiotów publicznych, objęcie pracowników kwarantanną, ograniczenie w poruszaniu lub prowadzeniu określonej działalności, wzrost cen, niedostępność produktów. W konsekwencji pojęcia „okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19” nie należy utożsamiać jedynie z zachorowaniem na chorobę COVID-19.

Stwierdzenie przez stronę umowy w sprawie zamówienia publicznego zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 nie powoduje automatycznego powstania obowiązku wzajemnego informowania się stron. Powstaje on wtedy, kiedy wskazane okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mają lub mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. To sytuacja, w której na przykład ograniczenie dostępności materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kserokopiarek może mieć wpływ na terminowość dostaw dla Zamawiającego lub ograniczenie przemieszczenia się i zachowanie reżimu sanitarnego może mieć wpływ na organizowanie spotkań z właścicielami nieruchomości w celu aktualizacji operatów geodezyjnych. Jednakże nie każda okoliczność związana z wystąpieniem COVID-19 będzie miała wpływ lub mogła mieć wpływ na należyte wykonanie umowy. Tym samym nie powstanie wtedy obowiązek wzajemnego informowania się, a także nie będzie podstaw do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako przykład można wskazać zamówienia publiczne związane ze sprzedażą energii elektrycznej, które co do zasady są realizowane bez względu na wystąpienie COVID-19. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej art. 15r, przedmiotowa regulacja nie obejmuje zdarzeń o charakterze generalnym, powszechnym, co prawda związanych z wystąpieniem COVID-19, lecz nie oddziaływujących negatywnie na proces wykonania danego zamówienia.

Reasumując, obowiązek wzajemnego informowania się stron w sprawie zamówienia publicznego, a także możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, są uzależnione od wystąpienia okoliczności związanych z obecnością COVID-19 oraz wpływu lub możności wpływu tychże okoliczności na należyte wykonanie umowy. Jednakże istotą powołania się Wykonawcy na wystąpienie okoliczności związanych z COVID-19 jest wskazanie konkretnych okoliczności lub ograniczeń, w tym powołanie podstawy prawnej nałożonych ograniczeń, na realizację danej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie ogólny wpływ na sytuację Wykonawcy. Każdorazowo przedmiotowe okoliczności powinny być rozpatrywane w odniesieniu do realizowanej umowy, ponieważ ustawodawca wyraźnie zaznaczył, że wpływ ma dotyczyć należytego wykonania umowy, a nie ogólnej sytuacji Wykonawcy.

Potwierdzenie wpływu COVID-19 na należyte wykonanie umowy

Wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy musi zostać potwierdzony przez stronę umowy powołującą się na przedmiotową okoliczność. Potwierdzenie powinno nastąpić w formie oświadczenia lub dokumentów pochodzących m.in. od strony, instytucji publicznej lub podwykonawcy. Wpływ wskazanych okoliczności na należyte wykonanie umowy nie może się opierać na powszechnie dostępnej wiedzy. Wskazanie tychże okoliczności oraz ich wpływ lub możliwość wpływu na należyte wykonanie umowy winno zostać wyraźnie wyartykułowane przez stronę umowy.

Ustawodawca w art. 15r ust. 1 specustawy koronawirusowej, wskazuje przykładowe wyliczenie okoliczności, których mogą dotyczyć przedkładane przez strony umowy oświadczenia lub dokumenty. Przedkładane oświadczenia lub dokumenty mogą dotyczyć w szczególności:

• nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
• decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
• poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3;
• wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
• innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;
• okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie, w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Jednocześnie zastrzeżono, że w przypadku wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w miejsce dokumentów wskazanych w art. 15r ust. 1 pkt 1-5 specustawy koronawirusowej, składa się dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców (art. 15r ust. 1a specustawy koronawirusowej).

Przykładowe okoliczności wpływające na należyte wykonanie umowy oraz ich dokumentowanie

Przykładem okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, które mają wpływ na należyte wykonanie umowy, jest ograniczenie funkcjonowania sądów powszechnych w zakresie bezpośredniej obsługi interesantów. W zakres zamówień publicznych dotyczących dostaw baz danych ewidencji gruntów i budynków jednym z elementów koniecznych do opracowania tychże baz danych, jest weryfikacja akt ksiąg wieczystych nieruchomości położonych na terenie danej gminy. Weryfikacja akt ksiąg wieczystych dokonywana jest w Wydziałach Ksiąg Wieczystych właściwych sądów rejonowych. Ograniczenie obsługi przez Wydział Ksiąg Wieczystych tylko i wyłącznie do formy elektronicznej i telefonicznej lub ograniczenie liczby obsługiwanych interesantów lub wprowadzenie obsługi interesantów w konkretne dni tygodnia, może wpłynąć na dostępność akt ksiąg wieczystych dla Wykonawcy zamówienia publicznego poprzez wydłużenie czasu koniecznego do weryfikacji tychże akt ksiąg wieczystych. W konsekwencji, okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpływać na należyte wykonanie umowy i niemożność pełnego wykonywania czynności przez Wykonawcę, a tym samym następuje nieprzewidziane wydłużenie wykonywania poszczególnych czynności. W związku z tym, uzasadnionym będzie poinformowanie Zamawiającego o wystąpieniu przedmiotowych okoliczności. Do informacji przekazanych Zamawiającemu winno zostać dołączone oświadczenie Wykonawcy o wprowadzonych ograniczeniach przez Wydział Ksiąg Wieczystych danego sądu rejonowego. Możliwym jest również załączenie zarządzenia Dyrektora Sądu i Prezesa Sądu wprowadzającego dane ograniczenia lub zaświadczenia albo innego dokumentu wydanego przez Prezesa Sądu dotyczącego ograniczenia w działaniu Wydziału Ksiąg Wieczystych. Wskazana sytuacja mogłaby być podstawą do zmiany umowy poprzez wydłużenie terminu wykonania umowy, w tym wydłużenia poszczególnych etapów jej realizacji.

Kolejnym przykładem okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 jest ograniczenie dostaw produktów lub materiałów przez producenta. Ograniczenia w produkcji gotowych produktów lub komponentów, a także zerwanie łańcuchów dostaw, prowadzą do zmniejszenia dostępności produktu finalnego. W ramach zamówień publicznych dotyczących dostaw materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kserokopiarek, zerwanie łańcucha dostaw oraz wyczerpanie stanów magazynowych może wpłynąć na dostępność na przykład określonych modeli tonerów. W związku z tym Wykonawca nie może zrealizować zamówienia, gdyż nie posiada własnych zapasów, jak również producent lub dystrybutor nie posiada wystarczającej ilości tonerów. W konsekwencji Wykonawca winien poinformować Zamawiającego o ograniczeniach w dostępności, a tym samym o opóźnieniach w realizacji zamówienia. W celu udokumentowania tychże okoliczności Wykonawca może złożyć własne oświadczenie do Zamawiającego, jak i przedstawić dokument pochodzący od dystrybutora lub producenta, w którym wskazano braki magazynowe lub ograniczenia w produkcji.

W dalszej kolejności, ograniczenie dostępności produktów może wpłynąć nie tylko na termin realizacji dostaw, ale także na wzrost uprzednio zaoferowanej ceny. Światowa pandemia koronawirusa SARS-CoV-2 spowodowała gwałtowny wzrost zapotrzebowania na środki do dezynfekcji oraz środki ochrony indywidualnej. Zwiększone zapotrzebowanie spowodowało ograniczenie dostępności, jak i znaczący wzrost cen poszczególnych środków. Zakupów przedmiotowych środków najczęściej dokonywały podmioty lecznicze. W przypadku zaistnienia przedmiotowych okoliczności, Wykonawca winien niezwłocznie powiadomić Zamawiającego o zmniejszeniu dostaw lub niemożności realizowania dostaw, a także wzroście cen. Wykonawca winien przedstawić własne oświadczenie na temat wpływu tychże okoliczności na należyte wykonanie umowy, aczkolwiek zasadnym jest twierdzenie, że Wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu dokument od producenta lub dystrybutora o wzroście zapotrzebowania przy tożsamej wielkości produkcji, jak również kalkulację nowej ceny opartą na nowych okolicznościach.

W zakresie wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy po stronie Zamawiającego można wskazać zamknięcie zakładu pracy z uwagi na kwarantannę pracowników, które może skutkować niemożnością przeprowadzenia odbioru robót częściowych lub końcowych, pomimo terminowego zgłoszenia gotowości do odbioru przez Wykonawcę.

Procedura zmiany umowy

W przypadku zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, które mają lub mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy, złożenie przez stronę umowy zawiadomienia o wystąpieniu tychże okoliczności wraz z niezbędnymi oświadczeniami lub dokumentami, inicjuje postępowanie w sprawie zmiany umowy oraz wywołuje konieczność podjęcia dalszych czynności przez drugą stronę umowy. Strona umowy na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem odnośnie wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, które wpływają na należyte wykonanie umowy. Wprowadzenie przez ustawodawcę czternastodniowego terminu na przekazanie stanowiska drugiej stronie ma na celu przeciwdziałanie przewlekłości podejmowanych czynności przez strony umowy. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin jest liczony od dnia ich otrzymania (art. 15r ust. 3 specustawy koronawirusowej). Istotnym jest, że każda ze stron umowy może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy (art. 15r ust. 2 specustawy koronawirusowej).

Zamawiający po stwierdzeniu wystąpienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, które mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pomimo wystąpienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, Zamawiający nie ma obowiązku dokonywania zmiany umowy, a istnieje tylko i wyłącznie możliwość jej zmiany. Jednakże w przypadku, gdy Zamawiający bezzasadnie odmawia dokonania zmiany umowy, może stanowić to przesłankę do odpowiedzialności odszkodowawczej Zamawiającego lub przesłankę do miarkowania kar umownych przez sąd powszechny.

Jednakże ustawą z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19[7], wprowadzono zmianę art. 15r ust. 4 oraz dodano art. 15r ust. 4a. W konsekwencji, stwierdzenie przez Zamawiającego, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy, oznacza, że Zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, dokonuje zmiany umowy. Natomiast w art. 15r ust. 4a wskazano, iż w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, Zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy. W związku z tym, w przypadku stwierdzenia wpływu okoliczności związanych w wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, Zamawiający zobligowany jest do dokonania zmiany umowy zawartej z Wykonawcą, natomiast stwierdzenie jedynie możliwości wpływu na należyte wykonanie umowy, uprawnia jedynie strony umowy do jej zmiany. Wprowadzone nowe brzmienie art. 15r ust. 4 i dodanie art. 15r ust. 4a stanowi znaczącą zmianę w stosunku do poprzedniego stanu prawnego tworząc w jednym przypadku obowiązek zmiany umowy, a w drugim jedynie uprawnienie, z którego strony mogą skorzystać.

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

• konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
• wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Treść art. 15r ust. 4 specustawy koronawirusowej, wyraźnie wskazuje, że nie stanowi on samodzielnej podstawy do zmiany umowy, gdyż jest nią art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykładnia art. 15r ust. 4 ww. ustawy pozwala stwierdzić, że wystąpienie COVID-19 stanowi okoliczność, której zamawiający, działając z należytą staranności, nie mógł przewidzieć. W konsekwencji, po stronie Wykonawcy materializuje się obowiązek wykazania związku pomiędzy konkretnie określoną przyczyną, a skutkiem w formie niemożności należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W przypadku wyrażenia przez Zamawiającego zgody na zmianę umowy, ustawodawca wprowadził otwarty katalog zmian, które strony mogą wprowadzić od umowy. W tym względzie wyszczególnił w art. 15r ust. 4 specustawy koronawirusowej przykładowe zmiany umowy, które mogą dotyczyć:

• terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
• sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
• zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy,

o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. W konsekwencji, ustawodawca dopuszcza możliwość zmiany każdego postanowienia umownego, które związane jest z niemożnością należytego wykonania z uwagi na wystąpienie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19. Decyzja o zakresie zmian umowy zdeterminowana jest wzajemnymi ustaleniami stron, przytoczonymi okolicznościami mającymi wpływ na jej należyte wykonanie. W związku z tym, strony umowy mogą przede wszystkim zmienić:

• termin wykonania przedmiotu umowy lub poszczególnych etapów (np. w przypadku przebywania pracowników lub samego wykonawcy na kwarantannie),
• terminy dostawy (np. w przypadku zerwania łańcucha dostaw, niewystarczającej liczby pracowników z uwagi na przebywanie na kwarantannie lub korzystanie z zasiłku opiekuńczego na dziecko),
• ceny towaru (np. wzrost cen produktów oferowanych przez producenta, wzrost kosztów produkcji).

Jednocześnie należy zastrzec, że strony umowy mogą tak ukształtować umowę, aby okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 w jak najmniejszym stopniu wpłynęły na należyte wykonanie umowy. Zasadnym jest twierdzenie, że strony mogą m.in. dokonać zmiany ceny poprzez jej podniesienie na określony czas, a nie na cały okres trwania umowy, poprzez zmianę ceny do dnia odwołania stanu epidemii na terytorium RP. Podobnie strony mogą zawiesić realizowanie umowy, jak i realizować umowę przy uwzględnieniu ograniczeń wynikających z wprowadzonego stanu epidemii COVID-19 przy jednoczesnym przedłużeniu terminu wykonania umowy. Należy zastrzec, że możliwości kształtowania zmian umownych jest wiele, a wszystkie uzależnione są od okoliczności związanych z realizacją danej umowy.

Kolejną przesłanką dokonania zmiany umowy jest warunek, że dokonywane zmiany nie przekroczą 50% wartości pierwotnej zamówienia. Ustawodawca nie zastrzegł, że strony umowy mogą dokonać tylko jednej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach określonej umowy można dokonywać kilku lub nawet kilkunastu zmian, o ile istnieją ku temu przesłanki, aczkolwiek wszelkie dokonane zmiany nie mogą spowodować, że łączny wzrost wynagrodzenia wykonawcy przekroczy próg 50% pierwotnej wartości umowy. Gdyby planowana przez strony zmiana umowy doprowadziła do przekroczenia 50% pierwotnej wartości umowy, nie jest dopuszczalnym zawarcie przez strony takiego aneksu, a w przypadku naruszenia tegoż ograniczenia należałoby dokonać oceny, czy nie nastąpiło naruszenie dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych[8].

W dalszej kolejności, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z art. 15r ust. 4 specustawy koronawirusowej, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

Autorzy: Magdalena Szablewska-Gmerek

radca prawny, partner w Kancelarii Florczak, Grabowski, Szablewska-Gmerek Spółka Partnerska Radców Prawnych.

Marcin Książyk

radca prawny z Kancelarii Florczak, Grabowski, Szablewska-Gmerek Spółka Partnerska Radców Prawnych.

Informacja pochodzi ze strony internetowej Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości

[1] Dz.U. z 2020 r. poz. 491
[2] Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
[3] Dz. U. z 2020 r. poz. 568
[4] Dz.U. z 2020 r. poz. 695
[5] Dz.U. z 2020 r. poz. 875
[6] Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.
[7] Dz.U. z 2020 r. poz. 1086
[8] Dz.U. z 2019 r. poz. 1440 ze zm.